Hommage à Thierry Garby

IM : Thierry Garby, pouvez-vous nous dire comment cela a commencé ? Qu’est-ce qui vous a amené sur le chemin de la médiation ?

TG : Je suis devenu avocat sans le moindre goût pour le droit mais parce que c’était la seule profession qui me permettait d’être en même temps indépendant et international. Mes clients étrangers ne souhaitaient pas venir devant les juridictions étrangères et j’ai donc dû négocier. Par ailleurs, j’ai pu constater que, même lorsque je gagnais mes affaires, mes clients français ou étrangers n’étaient pas pleinement satisfaits. Je me suis aperçu qu’il y avait beaucoup de raisons à cela.

La première, c’est que la justice prend du temps. En pratique vous ne pouvez pas obtenir une décision en moins d’un an. Or qu’est-ce qui dans la vie peut attendre un an ? En matière commerciale, on ne peut pas suspendre un contrat pendant un an ! Un premier président de la Cour de cassation disait que « la justice apporte des réponses mortes à des questions mortes ».

Deuxième raison : la justice ne peut pas être créative, le juge a le choix entre oui et non mais il ne peut pas proposer une troisième solution ni en créer une, même si cela lui semble souhaitable.

Troisième raison : la justice tranche en fonction du droit alors que personne ne vit en fonction du droit. Ainsi, nous sommes jugés en fonction de critères qui ne sont pas ceux que nous avons vécus. Les avocats transforment la réalité vécue en forme canonique du droit pour avoir une réponse judiciaire. La justice instaure des débats et offre des réponses qui sont complètement différentes du vécu des parties.

Tout cela appelait d’autres solutions que judiciaires et cela m’avait amené à essayer de négocier. Mon taux de succès d’alors, comme celui de tous les avocats, était très bas : de l’ordre de 5 %.

En 1981, je suis allé à New York où j’ai trouvé le fameux livre « Getting to yes » de Roger Fisher² qui venait de sortir. Ce fut pour moi une révélation. Ce livre constitue un très grand pas dans l’histoire de l’humanité parce qu’à ma connaissance, jamais – avant ce livre – on ne s’était posé la question de savoir comment on pouvait se mettre d’accord. Pourtant, pendant toute l’histoire de l’humanité, nous n’avions appris à combattre, nous opposer ou solutionner nos conflits, que physiquement ou judiciairement.

Après cette révélation, j’ai commencé à pratiquer sa méthode et j’ai obtenu un taux de succès beaucoup plus élevé. Je suis probablement monté à 40 %.

En 1992, durant la crise de la spéculation sur l’immobilier commercial à Paris, l’immobilier de bureaux parisien a perdu 75 % de sa valeur en un mois. Ainsi, tous les marchands de biens se sont trouvés en situation de cessation de paiement. Du même coup, le système bancaire français qui avait prêté des sommes absurdes pour cette spéculation était virtuellement en faillite. Tous ces dossiers sont arrivés sur le bureau du président du Tribunal de commerce de Paris qui a immédiatement compris l’étendue de la catastrophe annoncée et a eu l’idée de recourir au mandat ad hoc, une préfiguration de la médiation par un administrateur judiciaire. J’ai été largement mêlé à ces affaires et j’ai observé que, du seul fait de la présence d’un tiers entre eux, les gens ne se comportaient plus de la même manière. L’intervention du tiers avait recréé la confiance, les parties pouvaient se parler au lieu de s’affronter. Les résultats ont suivi : 90% des dossiers ont été réglés amiablement.

Puis est arrivée la loi de 1995 sur la médiation. J’ai donc commencé à m’y intéresser. J’ai suivi plusieurs formations. Parmi les différentes écoles que j’ai rencontrées, celles de la « médiation orientée solution » qui se base largement sur la négociation raisonnée de Ury et Fischer était celle qui correspondait le mieux à mon type d’activité dans le commerce international.

Voilà comment je suis devenu médiateur il y a plus de vingt ans. Il y a onze ans, j’ai quitté le barreau pour devenir médiateur et formateur à plein temps.

IM : Pour vous qui avez vécu les deux situations et avez finalement choisi la médiation, est-il compatible d’être avocat et médiateur en même temps ?

TG : Il faut être capable de changer de casquette. Certains n’y parviennent pas. Trop imprégnés de la démarche juridique de leur profession d’origine, ils ont du mal à changer de problématique. Finalement, c’est un problème de dispositions psychologiques. Personnellement, je n’ai pas de difficultés avec cela. Pour moi qui suis devenu juriste pour des raisons non juridiques, il m’était compliqué de penser qu’un a raison et l’autre tort. J’ai beaucoup plus de facilité à être médiateur que juriste en contentieux.

IM : Intéressante, cette histoire de double casquette. Il semblerait qu’aujourd’hui les avocats et les juridictions essaient de s’approprier la médiation…

TG : Il me semble qu’être ou avoir été juriste constitue un avantage pour deux raisons. D ’abord, on comprend mieux ce qui va se passer s’il n’y a pas d’accord et les risques encourus par les parties ; ensuite, l’expérience du contentieux permet de mieux comprendre chacune des affaires.
Par ailleurs, il faut supporter de vivre parmi les conflits. Beaucoup de gens détestent être en situation de conflit. Les juristes contentieux y sont habitués et beaucoup d’entre eux aiment cela.
Enfin, ceux qui ont des relations dans le système judiciaire auront plus de facilité à se faire une clientèle. Il me semble finalement normal que 75 % des médiateurs soient ou aient été juristes.

J’ai toujours pensé que le conflit était quelque chose de naturel et de souhaitable dans la vie. Les adolescents se construisent par le conflit contre les parents ; les périodes de guerre sont des périodes de grands progrès technologiques et de transformation sociale (voyez par exemple le rôle des femmes pendant la Guerre de 14…). Il est utile – pour être médiateur – d’accepter le conflit. Les parties en conflit ne sont pas des monstres. Un des rôles du médiateur est de faire accepter cela aux parties. Mais évidemment, l’objectif est d’en sortir et de ne pas rester coincé dans le conflit.

IM : Êtes-vous pour la co-médiation ?

T.G: Je suis pour tout ce qui peut rendre service aux parties. Je n’ai pas de chapelle à défendre. Si la co-médiation est utile, alors oui. Cela dit, c’est un exercice difficile. Il faut que les deux médiateurs s’entendent bien personnellement et qu’ils partagent les mêmes méthodes de travail.

IM : Comment voyez-vous l’évolution de la médiation en France, notamment au regard de votre expérience internationale ?

TG: Manifestement, la médiation se développe. Mais c’est une telle révolution culturelle que cela prendra au moins une génération.
Je crois que partout se pose plutôt une question de qualité de la médiation. Aux États-Unis par exemple, la pratique générale relève purement du marchandage en apartés (malgré des exceptions, comme chez Gary Friedman). Cela tient notamment au fait que beaucoup de médiations concernent des problèmes d’assurances liés à des dommages corporels.
En France, c’est un petit peu le contraire : on est beaucoup dans l’auscultation. Ce n’est pas simplement en reformulant et en montrant de l’empathie que des solutions vont apparaître. La médiation n’est pas qu’une question de bienveillance. Pour moi, la meilleure comparaison, c’est l’ostéopathie : ça nécessite de la douceur certes, mais aussi de la force dans les manipulations. Je suis gêné par le fait qu’on n’apprenne pas aux médiateurs à se mettre en danger et appuyer là où ça fait mal. Ça me désole parce que je pense qu’en France, la médiation pourrait rendre beaucoup plus de services qu’elle ne le fait actuellement.

IM : En fait, vous avez l’impression qu’en France la médiation n’est pas assez orientée résultats ? Quelle est la méthode Thierry Garby ?

TG : Je dirais que j’utilise beaucoup la négociation raisonnée. Pour moi, la médiation est essentiellement une assistance à la négociation. Contrairement à ce que certains pensent, « négociation » ne signifie pas « marchandage » : négocier, c’est comprendre l’autre et, à partir de là, essayer aussi de se faire comprendre, voir quels sont les intérêts communs et les possibilités de satisfaction mutuelle. C’est un art subtil fondé sur le respect réciproque.

Mes réflexions sur la gestion des émotions, issue des neurosciences et de l’école de Palo Alto³, me donnent aussi le moyen d’agir sur et pour les gens : les amener à raisonner sur le pourquoi de l’émotion et donc sur leurs besoins émotionnels pour en sortir et finalement, créer de l’émotion positive ! C’est une démarche d’une efficacité redoutable. Éric Battistoni, un magistrat belge qui œuvre pour la médiation, a l’habitude de dire : « Tant que c’est raisonnable, c’est l’affaire du juge ou des avocats. La médiation commence avec les émotions. » Je pense que c’est profondément vrai.

J’ai été amené à m’exprimer récemment sur la différence entre conciliation et médiation. La conciliation est gratuite, on ne peut donc pas demander au conciliateur de passer plus de temps que nécessaire pour rendre service. Mais surtout, elle est une délégation du juge. De ce fait, le conciliateur va être dans l’ordre du raisonnable : faire apparaître aux gens que la procédure va durer longtemps, qu’elle va coûter cher… Il suggérera que pour la bonne marche de l’entreprise, il serait souhaitable qu’une solution soit trouvée rapidement, etc.

Or, les parties ne sont pas toujours raisonnables. Les neurosciences prouvent même qu’un choix raisonnable, cela n’existe pas ! Les gens privés du centre des émotions dans leur cerveau ne peuvent plus prendre de décision. Autrement dit, la décision relève toujours de l’émotionnel. Les solutions raisonnables peuvent de temps en temps créer une émotion positive : « Je m’évite un risque, un dommage supplémentaire… » Mais bien souvent, si les gens sont en conflit, c’est que les émotions négatives ont pris le pas sur la raison. Pourquoi les affaires de succession s’enlisent-elles pendant des années ? Parce qu’il y a derrière les intérêts financiers d’autres enjeux – émotionnels – qui prennent le pas sur l’intérêt raisonnable. Je n’ai pas honte de dire que mon métier, c’est de manipuler les gens dans leur intérêt. Le mot a une connotation négative parce qu’on pense à ceux qui manipulent dans leur intérêt propre… Malheureusement, il n’y a pas d’autre mot : le vrai métier de médiateur, c’est de manipuler comme le fait un ostéopathe. Manipuler pour libérer.

IM : On entend souvent que l’émotion n’a pas sa place dans les médiations commerciales. Qu’en pensez-vous ?

TG : Les émotions sont bien plus fortes et difficiles à manipuler dans les affaires commerciales que dans les autres affaires. Si nous avons une médiation entre deux personnes physiques, c’est simple : le médiateur doit prendre en compte les émotions de A et de B. En médiation commerciale, on doit composer – dans presque tous les cas – avec un plus grand nombre d’émotions : il faut prendre en compte les émotions de tous les membres d’une délégation de plusieurs personnes pour une seule entreprise.
Il y a aussi parfois des difficultés entre les membres de la délégation qui n’ont pas toujours les mêmes intérêts. Ce peut être le cas entre la production, les commerciaux, les juristes, les financiers, la hiérarchie (qui est rarement présente…). Rajoutez à cela le Conseil d’administration, l’Assemblée générale et les différents comités : vous faites face à une problématique beaucoup plus complexe qu’entre individus ne représentant qu’eux-mêmes.

Contrairement à ce qu’on pense, l’argent est rarement le point bloquant : il est fait pour être partagé. Les vraies difficultés sont émotionnelles.

Un dernier point : dans les organisations – quelle que soit l’entreprise – il y a une âme, une culture, des valeurs. Ceci doit être pris en compte au-delà des émotions personnelles pour que la solution soit en harmonie avec ces valeurs (parfois exprimées sous forme de charte). Je me souviens avoir eu une médiation au sein d’un important groupe industriel qui était doté d’une devise. Cette devise est revenue un nombre incalculable de fois dans la médiation et chaque partie en tirait des conclusions inverses…

IM : Nous avons, l’année dernière, traversé une période de confinement. Est-ce que cela a changé quelque chose dans votre routine professionnelle que vous aimeriez conserver ?

TG : On a effectivement appris à faire des médiations en visioconférence ! Pour moi qui fais beaucoup de médiations internationales, c’est un formidable outil. Sans cette possibilité, il n’y aurait sans doute pas eu de médiation internationale pendant des mois.
La visioconférence est-elle favorable ou défavorable à la médiation ? En pratique, j’ai constaté qu’en début de médiation, les parties semblaient plus sereines depuis un environnement familier que lorsqu’elles se confrontaient face à face. Cela amoindrit l’agressivité qu’on ressent parfois à ce stade. En revanche, la distance entre les parties freine un peu l’émergence d’une dynamique de résolution du problème dans la phase finale. Ces deux phénomènes me semblent se compenser et, jusqu’à présent, toutes mes médiations en visioconférence ont abouti à des accords. Pourvu que cela dure…

IM : Si on montrait la période de confinement au Thierry Garby de 20 ans, qu’est-ce qui l’étonnerait ou le choquerait ?

TG : Quand j’avais 20 ans, il n’y avait pas la technologie dont nous disposons aujourd’hui, les choses auraient été complètement différentes. Lors de mes débuts d’avocat, le téléphone marchait très mal, je devais faire quatre ou cinq tentatives avant de pouvoir joindre quelqu’un. Toute communication se faisait par courrier. Les instructions de mes patrons à mes débuts étaient que tout courrier devait recevoir une réponse sous une semaine. Lorsque j’ai rejoint un cabinet qui disposait d’un télex, chaque télex devait recevoir une réponse sous 24 heures. Le fax a réduit le délai à une demi-journée. Depuis l’apparition des emails, si on n’a pas répondu dans la demi-journée, on reçoit un rappel sur le portable à n’importe quel moment du jour ou de la nuit !

Cette facilité de communication évite énormément de malentendus car on peut immédiatement et de manière très informelle demander des explications. Dans notre métier de la gestion des conflits, cela constitue un très grand avantage, même si en répondant trop vite, on a tendance à moins bien s’exprimer !

Clairement, un confinement au début de ma carrière n’aurait pas pu exister car il aurait bloqué toutes les activités de la vie. Si nous avons pu surmonter cette épreuve, c’est largement dû aux nouvelles technologies de communication.

IM : Thierry Garby, avez-vous des rituels avant une séance de médiation…

TG : En principe je ne me prépare pas du tout. Je ne veux pas connaître le dossier. Bien sûr, je veux savoir grosso-modo de quoi il s’agit pour savoir si je prends le dossier ou pas mais sans plus.
Il y a plusieurs raisons à cela. D’abord, les dossiers que nous recevons sont généralement les dossiers du procès. Or notre métier consiste à faire discuter les parties sur d’autres bases. Commencer par étudier cet aspect est donc hors de propos et peut même se révéler négatif car cela peut nous mener à prendre parti. Ensuite, dans la mesure où le médiateur ne doit ni décider ni conseiller, il n’a pas besoin de savoir quoi que ce soit. Sa tâche est de s’assurer que les parties se comprennent et non de comprendre lui-même le fond du litige. Au contraire, plus le médiateur est ignorant, plus il est amené à poser des questions qui aident les parties à voir leur conflit sous un nouveau jour. Je ne souhaite pas non plus avoir d’entretiens préalables avec les parties pour les mêmes raisons que ci-dessus mais aussi, parce que j’ai observé que les parties étaient réticentes à répéter en plénière ce qu’elles m’avaient dit en aparté. Or, il faut qu’elles disent à l’autre ce qu’elles ont sur le cœur.

Pour moi, les cinq premières minutes de la médiation constituent un stade extrêmement important. Je les consacre à exprimer un certain nombre de règles de la médiation en expliquant que ces règles n’ont pas d’autre fondement que le fait d’avoir prouvé leur efficacité : confidentialité, rôle des apartés, etc. Cette introduction tend à faire sentir : 1) que la médiation est un processus structuré et non une conversation informelle, 2) que je suis un professionnel qui maîtrise son outil. Cela va donc créer de la confiance.

Mon seul rituel réside donc dans ce petit discours. De même, je prête beaucoup d’attention à l’entrée dans la salle ! Je salue les gens et on a une toute petite conversation sur autre chose : le temps qu’il fait, les difficultés à se garer, la pollution… Des choses générales qui concernent tout le monde. Cela permet de créer un minimum d’interaction avant d’entrer en matière.

IM : Notre numéro 10 porte sur le Bonheur… Thierry Garby, c’est quoi, pour vous, le bonheur ?

TG : C’est une décision à prendre dans la vie. Voltaire avait décidé d’être heureux parce qu’il disait que c’était bon pour la santé ! J’en fais autant. Chacun est responsable de ses émotions. À chaque mauvaise nouvelle, c’est moi qui vais décider si je vais geindre pour vous apitoyer ou si je vais réagir de façon à surmonter la difficulté. L’une ou l’autre réaction peuvent signifier bien des choses mais c’est nous qui créons nos émotions pour communiquer avec les autres. On peut se détruire : les grands dépressifs ont parfois tout pour être heureux, des gens beaux, riches et intelligents se suicident. Il y a aussi des gens qui encaissent toutes les horreurs du monde et qui gardent le sourire : ce sont en fait des décisions qui sont prises. Le bonheur résulte de notre décision d’être heureux. Je vous renvoie au fameux film « La vie est belle » de Frank Capra.

IM : Que pensez-vous de la dictature du bonheur, très à la mode aujourd’hui ?

TG : Dans la mesure où cette mode tend à responsabiliser les gens, je suis pour. Si elle en venait à les rendre égoïstes, je la regretterais.

Propos recueillis par Joëlle Dunoyer et Adeline Guilhen

¹Lire l’article sur la gestion des émotions en médiation, Inter médiés n°10 de novembre 2021.

² « Getting to yes » ou « Comment réussir une négociation » ouvrage traduit de Roger Fisher et William Ury, éditions du Seuil 1994.

³ Ecole de Palo Alto, est un courant de pensée et de recherche ayant pris le nom de la ville de Palo Alto en Californie (où se situe l’université Stanford), à partir du début des années 1950 , Ce courant est notamment à l’origine de la thérapie familiale et de la thérapie brève dite systémique et stratégique. Source Wikipédia